近日，据悉全国人大已将刑事诉讼法修改列入今年的立法计划之中，有望明确非法证据排除规则，即通过刑讯逼供等非法方式获取的证据不能成为定罪的证据。这一动向其实已在2010年5月30日由最高法院、最高检、公安部、国安部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中明确体现。

　　近些年来，湖北佘祥林案、河北石家庄聂树斌案、云南昆明杜培武案、河南赵作海案等，都是以非法方式获取证据而定罪的受害案例。对现代社会来说，刑讯逼供获取罪证是“文明之敌”，估计很多人对“无罪推定”、沉默权制度、讯问中录音录像的完整性、非法证据排除规则、律师在场制度等等，都耳熟能详。非法证据是“毒树之果”，以前还有学者表示，如果刑讯逼供得到的是真实证据，那么“砍树食果”，可以采用。“砍树食果”体现的是“结果正确、手段不论”的思想，其中的自由裁量和随意性足够令人恐惧，现在世界上大多数法学者都拥护“砍树弃果”，即一旦发生刑讯逼供，获得的证据，无论真实与否，都予以排除。它要消除任何不道德手段的激励机制。

　　尽管中国现行的《刑诉法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但坦率地说，这不是无罪推定原则，因为无罪推定不是跟法律宣判联系在一起的，而是跟刑侦联系在一起的，它不是一个结果的原则，而是一个过程的原则。而《刑诉法》第93条则表示：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答。”这一“如实回答”的义务意味着被告人必须发言，基本上将沉默权绝对排斥了，而且它还隐含着，如果被告人“不回答”，那么刑侦人员将有责任“撬开其嘴巴”，从而诱发刑讯逼供获取非法证据的可能。

　　不过，由于中国的特殊性和社会转型特征，很多改革和修法都必须在动态中不断完善。如何限制非法方式获取的证据用于定罪？《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》里面有一些新的尝试，例如增加了对非法取得的物证和书证的排除，但是我们会发现，这种排除还是“砍树食果”式的，它不是“砍树弃果”式的，它只是对取证行为“明显”违反或者“不真实”，才是被排除的。而且这主要是法官说了算，法官的自由裁量权至关重要。

　　在被告人提出存在“刑讯逼供”时，大部分情况是讯问人员没有必然的举证责任。随着程序的改进，要求讯问人员自证清白的事例增加，讯问人员要承担举证的责任因为他们是强势者。但我们知道，中国的讯问参与主体只有侦查机关办案人员和犯罪嫌疑人，没有其他的第三者，这意味着即使讯问人员自证责任，强弱之势依然不改。况且，刑事案件从拘留到提请批准逮捕可延长至30日，这是一个非常长的时间段，讯问人员对犯罪嫌疑人实施肉体伤害，除非相当过激致重伤或死，非过激的肉体伤害可以在这段时间内大致“复原”，所以当检察机关进入侦查监督环节，难以发现和认定刑讯逼供的伤害。

　　法官的决定性作用还体现在庭审前或者庭审中，被告人提出审前供述为非法取得时，法院应当先行调查其合法性，但是请注意，《规定》并没有要求“讯问中录音、录像的完整性”，也就是说，如果被告人坚持刑讯逼供，却没有能力让讯问人员拿出整体性的讯问资料，讯问人员仅仅“截取”了没有刑讯逼供部分提交上去，进行自证清白，那么法官可以不理会被告人的坚持，认定没有刑讯逼供。

　　我们认为，最关键也是最核心的法律改革，是让律师从头至尾强力介入，从而能改善这种博弈结构，否则刑辩律师目前的尴尬境地侦查讯问时不在场、会见嫌疑人受到严密监控、封闭的讯问环境使取证不可能、案卷中根本找不到刑讯逼供的线索根本无法解决，而且律师还要受到公检机关“伪证罪”的威慑。如果“律师在场”不被引入，那么改革很难有真正的突破。